Canada : note d'implantation aux États-Unis

Commençons par ce qui est vrai, car c'est davantage que ce dont dispose tout autre allié. Le DFARS (supplément à la réglementation fédérale américaine sur les acquisitions de défense) est explicite : aux fins de la planification de la production, le Canada fait partie de la base industrielle et technologique de défense. Cette phrase figure dans la réglementation qui régit la manière dont le Department of Defense contracte avec les entreprises canadiennes. Ce n'est pas un argument d'association professionnelle.

La machinerie sous cette phrase est réelle. La Canadian Commercial Corporation (CCC), la société d'État fédérale canadienne qui agit comme donneur d'ordres, attribue et administre les contrats de défense américains avec les entrepreneurs situés au Canada, et le gouvernement canadien garantit au gouvernement américain les engagements et obligations de la CCC sur ces contrats. Le Defence Production Sharing Agreement (DPSA), l'accord canado-américain de partage de la production de défense, exempte les entreprises canadiennes du Buy American (la loi fédérale américaine de préférence nationale) dans le secteur de la défense, ce qui explique qu'un fournisseur canadien soit traité comme une source d'approvisionnement nationale plutôt qu'étrangère. Le Defence Development Sharing Agreement (DDSA), l'accord canado-américain de partage du développement de défense, signé en 1963 par le secrétaire à la Défense et le ministre canadien de la Production de défense, ajoute que le DoD (département de la Défense des États-Unis) évaluera les propositions des entreprises canadiennes qualifiées à parité avec les propositions reçues d'entreprises américaines lorsqu'elles soumissionnent sur des contrats de recherche et développement financés uniquement par les États-Unis. Le Canada est par ailleurs un pays qualifié au sens du DFARS, ce qui confère aux produits finis de pays qualifié une préférence dans les marchés publics face aux restrictions du Buy American.

Alors quand un fabricant canadien dit qu'il est déjà intégré à la base de défense américaine, ce n'est pas de l'optimisme. C'est la réglementation. La question qui mérite d'être posée est plus étroite, et c'est celle à laquelle cette note répond : intégré pour quoi faire ?

Chacun des instruments ci-dessus est un instrument de marché public. Le DPSA, le DDSA, le canal de la CCC et le DFARS 225.870 répondent à une famille de questions : qui peut soumissionner, comment une proposition est évaluée, si le Buy American s'applique, et qui administre le contrat. Ils sont muets sur une autre famille de questions : qui est autorisé à voir des données techniques contrôlées, et ce qui doit être vrai de l'opération qui les détient.

Cette seconde famille, c'est là qu'est le travail, et elle ne se soucie pas de ce que le Canada se trouve à l'intérieur de la base industrielle et technologique de défense aux fins de la planification de la production. Quatre endroits où l'hypothèse se rompt, chacun documenté par les institutions mêmes auxquelles les entreprises canadiennes font déjà confiance :

La méprise la plus coûteuse de ce marché concerne l'ITAR 22 CFR 126.5, la section intitulée Canadian exemptions. Elle est réelle, elle est utile, et elle ne fait pas ce que la plupart des gens croient.

Lisez les paragraphes opérants et la forme est sans équivoque. La section autorise l'importation temporaire aux États-Unis d'articles de défense non classifiés d'origine canadienne et leur retour au Canada. Elle autorise l'exportation permanente et temporaire vers le Canada, sans licence, d'articles de défense et de services de défense non classifiés figurant sur la US Munitions List, lorsque l'utilisation finale a lieu au Canada par une Canadian-registered person ou par des autorités gouvernementales fédérales ou provinciales canadiennes agissant à titre officiel, ou lorsque l'article retourne aux États-Unis. Elle exclut les articles visés au Supplement No. 1 to Part 126 ainsi que les exportations transitant par des pays tiers. La réexportation ou le retransfert vers un autre utilisateur final, ou depuis le Canada vers toute destination autre que les États-Unis, exige dans tous les cas l'approbation préalable de la Directorate of Defense Trade Controls. Canadian-registered person est un terme défini, rattaché à un enregistrement au titre de la Loi sur la production de défense du Canada, et non un synonyme de toute entreprise canadienne.

Chacune de ces dispositions fait franchir une frontière à un article. Aucune n'est une permission donnée à vos ingénieurs au Canada d'ouvrir un plan contrôlé qui réside à l'intérieur de votre filiale américaine. La communication de données techniques contrôlées à une foreign person (une personne étrangère au sens de l'ITAR) est traitée comme une exportation au titre de l'ITAR, même lorsque personne ne quitte le bâtiment et que rien n'est expédié, et elle exige sa propre autorisation. Au regard de votre opération américaine, votre maison mère est une foreign person. Ce n'est pas une subtilité. C'est la contrainte autour de laquelle tout le chantier américain s'organise.

L'implantation répond à un ensemble étroit de déclencheurs, et les nommer honnêtement compte davantage que de vendre le chantier. Vous mettez en place une opération américaine lorsqu'un programme exige que des données techniques contrôlées soient détenues à l'intérieur d'une frontière réservée aux US-persons, lorsque l'exemption Buy American n'atteint pas votre article, lorsqu'une exigence CMMC Level 2 se répercute sur vous avec une date attachée, ou lorsqu'un donneur d'ordres attend son fournisseur de rang 2 à distance de route de la ligne. En l'absence de l'un de ces déclencheurs, le canal de la CCC fait son travail, et je vous le dirai.

Lorsqu'un déclencheur se présente, l'essentiel des travaux canadiens en sous-traitance relève d'une seule classe : données techniques contrôlées, CUI, sous contrôle ITAR mais non classifiées. Cette classe exige un enregistrement auprès de la DDTC (direction américaine du contrôle du commerce de défense), une frontière de données réservée aux US-persons, et la CMMC Level 2 intégrée au flux de travail, et une entité américaine sous contrôle étranger peut l'atteindre sans facility clearance (habilitation de sécurité d'établissement). Les travaux classifiés sont un chantier différent, qui reste du ressort de la DCSA (l'agence américaine de contre-espionnage et de sécurité de la défense) et de votre conseil juridique spécialisé dans les établissements habilités. La Nouvelle-Angleterre est l'endroit où va l'opération. Ma base est à Brookline, dans le New Hampshire, et les donneurs d'ordres, le réseau de fournisseurs et la profondeur en matière de conformité sont déjà dans le couloir. Je mets actuellement en place des opérations américaines de fabrication de défense pour la filiale d'une maison mère canadienne : le modèle opérationnel, la construction de l'environnement IT et OT, et la coordination DDTC et FOCI décrits ici sont la mission que je pilote en ce moment.